19/02/2021
O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu ontem (18/02) o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade nºs. 1.945 e 5.659, onde restou firmado, por maioria de votos, o entendimento a favor da incidência do ISS, ao invés do ICMS, tanto para operações envolvendo software de prateleira, comercializado no varejo, quanto para operações de software por encomenda, desenvolvido de forma customizada para cliente específico.
Prevaleceu, na oportunidade, o entendimento de que a Constituição Federal não traz um conceito determinado de mercadoria, de modo que se mostra legítima a opção do legislador complementar ao enquadrar as operações no rol de serviços tributáveis pelo ISS.
A decisão tomada pelo STF representa uma mudança do entendimento jurisprudencial do Tribunal sobre a matéria, uma vez que até então, a orientação que prevalecia era no sentido de que nas operações de software de prateleira incidiria o ICMS, enquanto a modalidade por encomenda seria tributável pelo ISS.
O Relator da ADI nº 5.659, Ministro Dias Toffoli, propôs a modulação de efeitos para eficácia dessa decisão a partir da data da publicação da ata de julgamento, manifestando entendimento de que considera válidos os recolhimentos de ISS ou ICMS já realizados em relação a operações com softwares, vedando que os Municípios cobrem o ISS de quem pagou o ICMS e impedindo que os contribuintes pleiteiem a repetição do ICMS pago nos últimos 05 anos em favor dos Estados.
Por sua vez, o Ministro Alexandre de Moraes, ressaltou que a modulação de efeitos poderá prejudicar o contribuinte adimplente que não teria direito ao ressarcimento dos valores pagos, enquanto o contribuinte que deixou de pagar poderia ser beneficiado pela decisão.
Diante das discussões, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação de efeitos da decisão em sessão a ser realizada na próxima semana. Destaque-se que para a modulação de efeitos em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade é exigido o quórum qualificado de dois terços dos ministros da Corte, ou seja, pelo menos oito votos a favor da modulação.
A equipe tributária do Massara Pieroni Advogados se coloca à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre a questão.